-ל
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
בפני
כבוד השופט אביגדור דורות
התובעת:
שפע זכיונות בע”מ ע”י ב”כ עו”ד אריה נח
נגד
הנתבעים:
1. שותפות ארומה חוף נביעות אילת 2. טולוס בנין והשקעות בע”מ 3. משה כהן ע”י ב”כ עו”ד אורי בנקי ועו”ד יוליה גוטניק
פסק דין
מבוא
לפניי תביעה למתן סעד הצהרתי, סעד של מתן חשבונות וסעד כספי בהקשר להפעלת סניף של בית קפה בזכיינות, בעקבות ביטול הסכם הזכיינות בידי התובעת.
2. בין התובעת, המעניקה זיכיונות להפעלת סניפי הרשת ייארומה אספרסו בר”י, לבין הנתבעת 1 (להלן: “הנתבעת”) נכרת הסכם זכיינות ביום 27.4.08 (להלן: “ההסכם”) להפעלת סניף במתחם נביעות בחוף הצפוני באילת (להלן: “הסניף”). ההסכם החליף התקשרות זכיינית קודמת מיום 17.5.01 לניהול סניף ארומה אחר באילת שהסתיים בשל העברת הפעילות לסניף נשוא התובענה.
השותפים בנתבעת הן הנתבעת 2 (להלן: “טולוס”) והנתבעת 4 (להלן: “מורן אהרוני”), אשר נמחקה מכתב התביעה במהלך ההליך. הנתבע 3 (להלן: “כהן”י) הוא מנהל בנתבעת 2 הנתבעים 2 ו-3 נתבעים מכוח כתב ערבות עליו חתמו וכהן נתבע גם בשל פעולותיו בסניף.
3. בעקבות אי תשלום התמלוגים שנקבעו בהסכם עבור חודש אוקטובר 2012, הודיעה התובעת על ביטול ההסכם בטענה שמדובר בהפרה יסודית. על אף ביטול ההסכם הנתבעת המשיכה להפעיל את הסניף עד לסיום תקופת ההסכם ( 31.12.15 ) ובתביעה מבקשת התובעת סעד כספי על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט ביחס לכל התקופה ממועד הודעת הביטול ועד ליציאת הזכיין מהסניף.
1 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
4. לאחר הודעת הביטול הפעילה התובעת תניית בוררות שבהסכם וביקשה כי ייקבע שהסכם הזיכיון בוטל כדין והנתבעים ימסרו את החזקה בסניף. הליך הבוררות הופסק לבקשת הנתבעת והמשך ההליכים התנהלו בפני בית המשפט.
הפעלת הסניף וטענות הצדדים
5. ביום 27.4.08 נחתם ההסכם, אשר כולל, בין היתר, הוראות בעניין חלוקת עלויות ההקמה בין רשת ארומה לבין הנתבעת. ההסכם כולל הוראות ביחס לתמלוגים שתשלם הנתבעת לתובעת מתוך הפדיון החודשי, על פי שש מדרגות. הסניף התנהל בנכס שהתובעת שכרה מבעליו. נקבע בהסכם כי סיום תקופת הזיכיון יהיה ביום 31.12.15 , כאשר לאחר מועד זה יוחזר הסניף לרשת במצבו, על כל המצוי בו. ההסכם כולל תניית בוררות, אך אינו מונע מהרשת לפנות לבית המשפט לצורך קבלת סעד זמני או תביעה כספית נגד הנתבעת. בנוסף להסכם נחתם כתב ערבות ושיפוי על ידי טולוס וכהן, לפיו הם התחייבו להשיב, לשלם ולשפות את הרשת על כל סכום, הוצאה או נזק שיגרמו לה על ידם.
6. אין מחלוקת כי הנתבעת לא שילמה במועד את התמלוגים ודמי הפרסום עבור חודש אוקטובר 2012. ביום 5.2.13 הודיעה התובעת על ביטול ההסכם ודרשה את פינוי הסניף והחזרתו לידיה תוך 14 ימים. למכתב התגובה של הנתבעת מיום 11.2 13. צורפו שתי המחאות דחויות בסכום כולל של 129,094 ₪ וביום 14.4 13. התקבלה אצל התובעת המחאה נוספות בסכום של 6,196 ₪ בגין ריבית פיגורים.
7. ביום 4.4.13 נפתח הליך בוררות בפני עו”ד יוסף תוסיה כהן. לאחר הגשת כתבי הטענות בבוררות, עתרה הנתבעת ביום 27.4 14. לבית המשפט בטענה שהבוררות פקעה וביום 19.4.15 הגישה התובעת כתב תביעה, בגדרו עתרה לקבלת סעד הצהרתי, סעד למתן חשבונות וסעדים כספיים.
8. לטענת התובעת, הנתבעת איחרה בתשלום בגין חודש אוקטובר 2012 ובכך הפרה את ההסכם הפרה יסודית. נטען כי התובעת אפשרה לנתבעת לתקן את ההפרה ואילו הנתבעת ביקשה לייכופף את ידהיי ולהסכים לשינוי תנאי ההסכם ונוכח אי תיקון ההפרה, בוטל ההסכם כדין. לטענת התובעת, מרגע ביטול ההסכם ועד לפינוי, החזקת הנכס הייתה שלא כדין ומקימה עילה על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. עוד נטען להפרה יסודית נוספת של ההסכם, בכך שהנתבעת לא אפשרה לתובעת לעיין בספרי החשבונות. לפי חישובי התובעת, הרווח התפעולי השנתי הינו בסך 1.1 מיליון ₪ ובגין התקופה של שלוש שנים (חסר
2 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
עוד נטען כי משהועמדה הנתבעת על טענת הביטול של התובעת, שלחה הנתבעת שיקים לסילוק החוב ופרעונם מהווה תיקון ההפרה הנטענת.
26. אף אם נקבל שמדובר בחוזה יחס, אין להתעלם מהוראותיו המפורשות. מדובר בחוזה בין שני גופים מסחריים, אשר היו מיוצגים על ידי עורכי דין במויימ לקראת כריתתו. ההסכם קבע מועדי תשלום מפורשים וכלל תנייה מפורשת המגדירה איחור בתשלום העולה על 30 ימים כהפרה יסודית. אני סבור כי הנתבעת עיכבה את התשלום על רקע דרישתה לשינוי תנאי ההסכם והקטנת גובה התמלוגים שיגיעו לתובעת ורק לאחר שנוכחה לדעת כי
התובעת איתנה בדעתה בעקבות משלוח הודעת הביטול, שלחה שני שיקים דחויים לפירעון
החוב, שמועד פירעונו חלף עבר. מסקנתי היא כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם ופירעון השיקים הנייל אינו מאיין את ההפרה, כאילו לא בוצעה, במיוחד לאור המכתב מיום 8.1.13 של ב”כ התובעת, הכולל התראה לפני ביטול ההסכם. גם אם ההפרה לא הייתה יסודית, הרי שאי תיקון ההפרה תוך 15 ימים ממועד מכתב ב”כ התובעת, הפכה את ההפרה ליסודית (סעיף 20.2 להסכם). לפיכך, אין צורך להידרש לטענת הנתבעת כי מדובר בתנייה גורפת, העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן.
על זכות הביטול וסעדים אחרים
27. סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה),תשלייא-1973 (להלן: “חוק התרופותיי) קובע כי צד לחוזה הנפגע מהפרתו רשאי לבטל את החוזה באחד משני מצבים: כשההפרה היא יסודית, או כשההפרה אינה יסודית אך הנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה והחוזה לא קוים בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה. הפרה יסודית אינה מבטלת את החוזה
מאליה. היא מעמידה בפני הנפגע את הברירה אם לבטל את החוזה או להמשיך בקיומו
(ראו: ע”א 513 / 66 זילברמן נ’ קרית חיים (ארלוזורוב) אגודה הדדית בע”מ, פייד כא(1) 269,
273 (1967); ע”א
92 / 89 עובדיה נ’ סיבה, פייד מה(5) 113,119(1991); ע”א 1407
/ 92 י.ח.
ייזום והשקעות בע”מ נ’ סולל בונה בע”מ, פייד מז(3) 45,51- 52 (1993); גבריאלה שלו, דיני
חוזים, 546 (מהדורה שניה, 2005).
11 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
בענייננו, הודיעה התובעת על ביטול ההסכם, בעקבות האיחור בתשלום עבור חודש אוקטובר
2012 ולאחר שניתנה לנתבעת הזדמנות לתקן את ההפרה, אשר לא נוצלה על ידה.
28. פיצויים ניתן לתבוע נוסף על אכיפה או על ביטול, או כתרופה יחידה. נוסף על הביטול, כיצד? כאשר ביטול החוזה, אפילו בצירוף סעד ההשבה הנלווה לו, אינו מביא לריפוי נזקי הפרת החוזה בשלמותם (שלו ואדר, תרופות, עמ’ 285). העיקרון הבסיסי בדיני התרופות בגין הפרת חוזה הוא כי הנפגע מההפרה זכאי לבחור תרופות ולצרפן כרצונו (סעיף
2 לחוק התרופות). הנחת החוק היא כי ראוי לאפשר לנפגע לברור לעצמו – מבין קשת
התרופות שקובע החוק – את התרופה שהיא הטובה ביותר בעיניו (שלו ואדר, תרופות, עמי 72). חופש הבחירה של הנפגע אינו מוחלט. העיקרון הבסיסי, המתיר לנפגע מהפרה לבחור את תרופותיו ולצברן כרצונו, כפוף לשני סייגים: ראשית, אין לצרף תרופות סותרות (שלו ואדר, תרופות, עמ’ 74 – 79 ) ושנית, אין לאפשר כפל תרופה על אותו נזק (שלו ואדר, תרופות,
עמי 28 – 30 ).
29. בענייננו עתרה התובעת לפיצויים מוסכמים) בגין הפרת ההסכם ובנוסף, תבעה השבה של הרווחים שהפיקה הנתבעת בתקופה שלאחר הודעת הביטול, בעקבות סירובה להחזיר את החזקה בנכס. ראשית, נבחן את זכותה של התובעת לתבוע השבת רווחים לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט ושנית, נבחן את זכותה לפיצויים מוסכמים.
עשיית עושר ולא במשפט
30. לטענת התובעת, ממועד ביטול ההסכם, החזקת הנכס וכל הפקת רווח ממנו הינה שלא כדין ומקימה עילה לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל”ט-1979 (להלן: “חוק עשיית עושריי). נטען כי הנתבעת קיבלה שלא על פי זכות שבדין את הפעלת הסניף במשך כמעט שלוש שנים, תוך קצירת רווחים מהפעלתו. לפיכך, נטען שיש לחייבה להשיב לתובעת את הזכייה או ההתעשרות.
31. בכל התקופה שבין הודעת הביטול ועד ליום הפינוי ( 31.12.15 ) גבתה התובעת תקבולים ודמי פרסום בהתאם להוראות ההסכם; סיפקה לנתבעת מוצרי מזון באמצעות ספק הרשת; ערכה ביקורות בסניף, לרבות ביקורות ילקוח סמוייי; עדכנה את שיעור
12 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ההשתתפות בפרסום בדומה לשאר זכייני הרשת; דאגה להחלפת כסאות בסניף בחודש יוני 2013; אפשרה לנתבעת לטעון אצלה כרטיסי ייארומה קארדיי ולכבד כרטיסים שנטענו בסניפים אחרים; והזמינה את מורן אהרוני לטיול זכיינים ביוון ולאירועי זכיינים אחרים (חקירת מישל בעמ’ 3 – 4 לפרוטוקול ובעמ’ 25).
32. הייתה בידי התובעת אפשרות לעתור לבית המשפט לסילוק יד ולבקש מבית המשפט צו מניעה זמני, באופן שלא יאפשר לנתבעת להמשיך ולהפעיל את הסניף במשך תקופה של כמעט שלוש שנים.
מישל תיאר בחקירתו הנגדית את הסיבות בגללן הרשת המשיכה לקיים את התחייבויותיה גם לאחר הודעת הביטול (עמ’ 16, ש’ 1- 10):
ייעו”ד בנקי: אז אם אני אגיד שהייתם יכולים שלא למכור מוצרים, אבל העדפתם מסיבות שלכם, שכן למכור מוצרים, זה נכון? זה תיאור נכון של המציאות?
העד: העדפנו מסיבות של שמירה על מוניטין הרשת,
עו”ד בנקי: מסיבות עסקיות.
העד: ומסיבות עסקיות, שלא להפסיד את השכר דירה. אנחנו חתומים על שכר הדירה. אם הם לא יפעילו, אם הם לא מפנים את הסניף, כמו שאמורים לעשות על-פי הסכם השכירות, הזיכיון, ואני לא יודע איך לפנות אותם, אנחנו לא נפנה אותם בכוח, אז איזה ברירה יש לי? אז אנחנו נגיד להם – אנחנו עדיין דורשים שאתם תצאו, אבל כרגע אני חייב להמשיך לתת להם מוצרים, מה אני יכול לעשות?יי
הסבר זה יכול להתקבל בדוחק כהסבר לשאלה מדוע התובעת לא מנעה מן הסניף אספקת מוצרים לצורך פינוי הסניף ומדוע לא הפסיקה לנהוג כלפי הנתבעת כפי שנהגה ביחס לשאר הזכיינים. לא ניתן לראות בדברים הנייל הסבר מדוע לא עתרה התובעת לבית המשפט לקבלת סעדים זמניים. כאמור לעיל, בכל תקופת שלושת השנים שלאחר הודעת הביטול, המשיכה התובעת ליהנות מפירות הסכם הזיכיון על ידי קבלת תמלוגים חודשיים וקבלת טובת הנאה על פי הסכם הזיכיון אינה עולה בקנה אחד עם ביטולו. התובעת אינה רשאית לאחוז במקל משני קצותיו: מצד אחד, לנהוג על פי תנאי ההסכם ולזכות בתשלומי
13 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
התמלוגים על פי הוראותיו ומצד שני, לראות עצמה כמפעילת זכות ביטולו, באופן המזכה אותה בקבלת רווחי הזכיין, בנוסף על התמלוגים הנגזרים מהפעלת הסניף על ידו.
33. הנתבעת הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בהייפ 5724- 10 – 08 כהן נ’ אטיה ( 3.12.09 ) ולערעור שנדון בבית המשפט העליון – עייא 623 /10 כהן נ’ אטיה ( 21.3.12 ). בפרשה זו שלחה המשיבה הודעה על ביטול ההסכם עקב הפרתו היסודית, אך חרף ההודעה המשיכה לקבל טובות הנאה על פי החוזה. בית המשפט המחוזי קבע כך (פסקה
:(45
ייאני סבור כי צד להסכם המבקש לאחוז בהודעת ביטול שנשלחה מטעמו ובה בעת ממשיך ליהנות מפירות ההסכם לאחר הפרתו (ובענייננו – קבלת חלק מכספי התמורה ופירעון המשכנתא הרובצת על הדירה) – ניתן יהיה לפרש את התנהגותו כויתור מצדו על הודעת ביטול ההסכם שניתנה על ידו. אין זה מתקבל על הדעת כי הנתבעת תהא רשאית לאחוז במקל משני קצותיו באופן המאפשר לה לנהוג כמי שרואה את ההסכם כבר-תוקף מחייב, וכפועל יוצא מכך – מזכה אותה בקבלת כספי התובעים, ומצד שני לראות עצמה בו בעת כנפגעת בשל הפרת ההסכם עמם באופן המקנה לה זכות לבטל את ההסכם. כך נפסק בעניין דומה לגבי התנהגותו של צד נפגע העולה כדי ויתור על זכותו לבטל התקשרות חוזית מחמת הפרה: עייא 829
/ 01 מלון זידאני נצרת בע”מ ואח’ נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ (פורסם במאגרים המשפטיים, [פורסם בנבו], ניתן ביום 12.3.07 ) סעיף 6; ע”א 574 / 78 מפעל מבצע חברה בע”מ נ’ אבגה חברה לתעשייה, פייד לג(3) 712, עמי 717)יי.
בית המשפט המחוזי התייחס לעמדתו של פרופ’ מיגל דויטש, לפיה בנסיבות מסוג זה עשוי להיות מוסק חוזה חדש, הבנוי מהצעה חדשה של המפר לקיים ומקיבולה על ידי הנפגע באמצעות התנהגות (מי דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ”ג-1993), עמי 288). כמו כן, התייחס בית המשפט המחוזי לפסיקה הדנה בהקשר של דיני שכירות, כאשר המשכיר קיבל כספים מכח החוזה, לאחר הפרתו. ביחס לקבלת תשלום דמי שכירות הנוגע לעתיד נפסק כי קבלתם בידי בעל הנכס עולה כדי הפקת טובת הנאה, אשר אינה מתיישבת עם אפשרות הביטול ומהווה התנהגות ממנה ניתן להסיק על אישורו של החוזה (פסקה 47). בית המשפט העליון, אף שקיבל את הערעור והפך את התוצאה הסופית, הסכים עם בית המשפט המחוזי בניתוחו (פסקה 14):
14 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ייצדק בית משפט קמא בקובעו כי ניתן להסיק מהתנהגותה של המשיבה שלאחר מתן אותה ההודעה היא זנחה את הביטול וביקשה להמשיך בקיום ההסכם. כך, לאחר מתן הודעת הביטול הראשונה לא נקטה המשיבה כל פעולה כדי למנוע את המשך העברת הכספים מהמערערים לבנק אדנים לשם סילוק המשכנתה על הדירה, ובחודשים פברואר עד אפריל 2008 אף נענתה לבקשות המערערים, באמצעות עו”ד שורץ, להמציא להם מכתבי כוונות מבנק אדנים. יתרה מכך, בחודש פברואר 2008 קיבלה המשיבה מידי עו”ד שורץ תשלום בסך 10,000 ₪ שהעבירו לה המערערים, וכבר נפסק כי קבלת טובת הנאה על פי החוזה אינה עולה בקנה אחד עם כוונה לבטלו (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ד’ 395 –
396 (2011) (להלן: פרידמן וכהן); עייא 759 / 83 חצרוני ני זוהר, פייד מ(1) 85,92- 93 (1986). כן השוו: ע”א 829 / 01 מלון זידאני נצרת נ’ בנק דיסקונט לישראל בע”מ, פסקה 6 (פורסם בנבו), ( 12.3.2007 ); פרידמן וכהן, כרך ב’ 1134 – 1133 (1992)…
בנסיבות העניין העידו מעשיה המתוארים לעיל על המשך קיומו בפועל והתנהלותה זו היה בה כדי לשלול מידיה את אפשרות הביטול באותו שלב, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא (ראו: פרידמן וכהן, כרך ד’, 395; מיגל דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, 291 (1993) (להלן: דויטש); דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה, כרך ב’ 644- 645 (1991); השוו: עייא 4161 / 91 עטיה נ’ אור, פייד מז(3) 366,372 (1993) (להלן: עניין עטיה). המסקנה היא אם כן כי בחודשים שחלפו בין מתן הודעת הביטול הראשונה לבין מתן הודעת הביטול השניה עמד החוזה בין הצדדים בתוקף, בין אם הופר על ידי המערערים (כטענת המשיבה) ובין אם לאויי.
34. הנתבעת אף הפנתה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת”א בהייפ 906- 02 – 11 כפיר קבלנות בניין בע”מ נ’ פיירמן ואח’ ( 8.6.16 ) ולערעור שנדון בבית המשפט העליון – ע”א 6907 / 16 אקרמן נ’ כפיר קבלנות בניין בע”מ ( 20.12.17 ). באותו עניין נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי לאחר הודעת הביטול המשיכו הצדדים לנהל מויימ במטרה להגיע לחתימה על עסקת פינוי בינוי כמתחייב מהוראות ההצעה וזאת במשך למעלה משנה מיום משלוח הודעת הביטול. בית המשפט המחוזי קבע (פסקה 54) כך:
15 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ייהנפגע מהפרה, רשאי לוותר על זכות הביטול המוקנית לו על פי הדין – אם בדרך של הסכמה עם הצד המפר או מחילה מצדו על ההפרה, ואם על ידי התנהגות אקטיבית המעידה על רצונו להמשיך בקיומו של החוזה.
הדברים אמורים, גם כאשר הצד הנפגע הפעיל אומנם את זכות הביטול עקב ההפרה, אך התנהגותו לאחר משלוח הודעת הביטול מצביעה על זניחתה, ועל כי הוא בחר להמשיך בקיום החוזה – חרף הודעת הביטול…
הנה כי כן, צד לחוזה הנפגע מהפרתו אינו רשאי לאחוז את החבל בשני קצותיו. מחד, ינהג לאחר משלוח הודעת הביטול – כמי שרואה את החוזה כבר תוקף, וכמזכה אותו בקבלת טובות הנאה על פיו, ומאידך, יראה עצמו כמי שעומדת לו זכות הביטול… נמצא, כי קבלת טובות הנאה על פי החוזה לאחר ביטולו, מעידה על זניחת הודעת הביטול ועל בחירת הצד הנפגע בייברירת הקיוסיי של החוזהיי.
בית המשפט העליון הסכים למסקנתו של בית המשפט המחוזי ביחס להודעת הביטול. כך נקבע בערעור (פסקה 28):
יהודעת הביטול המקורית: שותף אני למסקנתו של בית המשפט המחוזי כי בהתנהגותם זנחו הדיירים את ביטול מסמך ההצעה ובחרו תחת זאת להמשיך בקיומו. אמנם, הכלל הרגיל הוא כי על שימוש בברירת הביטול חל עקרון הסופיות, ונפגע שהיה רשאי לבטל חוזה, ובחר בדרך זו והודיע על כך למפר, לא יוכל לחזור בו מהודעתו (ראו: ע”א 8850
/ 10 שיר משכנות ותיקים בע”מ נ’ הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב [פורסם בנבו] ( 20.8.2013 ); עייא 8972 / 00 ארזה שלזינגר נ’ הפניקס חברה לביטוח בע”מ, פייד נז(4) 817 (2003); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 666 (תשס”ט) (להלן : שלו ואדר, תרופות)). אולם כאשר שני הצדדים מעוניינים לחזור בהם מביטול החוזה ולקיימו, ניתן לעשות כן, בדומה לאפשרותם לכרות חוזה חדש. וכך היה במקרה זה בו התנהלותם של הצדדים מלמדת כי המערערים ביקשו לחזור בהם מהודעת הביטול המקורית. הדברים באו לידי ביטוי, בין השאר, בחלופת מכתבים ענפה בה המשיכו באי-כוח הצדדים לנהל משא ומתן על ההסכם הסופיי.
16 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
35. פסיקה זו ישימה לענייננו. התובעת הפעילה את זכות הביטול עקב הפרתו היסודית של ההסכם, אולם התנהגותה במשך תקופה של שלוש שנים (חסר חודש) לאחר משלוח הודעת הביטול מצביעה על זניחת סעד הפינוי ויש לקבוע כי היא בחרה להמשיך בקיום החוזה, חרף הודעת הביטול, בכך שקיבלה מדי חודש בחודשו את דמי התמלוגים ונהגה בהתאם להוראות ההסכם, כמפורט לעיל. לחילופין ניתן לקבוע כי נכרת בין הצדדים הסכם חדש בתקופה שבין הודעת הביטול ועד למועד פינוי הסניף. בנסיבות אלה לא מתקיים היסוד של קבלת רווח יישלא על פי זכות שבדיויי כנדרש בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ומכאן שאין מקום לחייב את הנתבעת בהשבת הרווח שהפיקה בתקופה שלאחר הודעת הביטול.
לאור המסקנה האמורה, לא מצאתי מקום לדון במחלוקת בין הצדדים הנוגעת לרווחי הנתבעת המחייבים השבה. הנתבעת הצביעה על כך שתקופת שלוש השנים שלאחר הודעת הביטול הסתיימה בהפסד ועל כן לא קיימים רווחים שיש להשיבם לתובעת. התובעת טענה כי ההפסדים בתקופה האמורה אינם משקפים נאמנה את מצב הסניף ויש לחייב את הנתבעת בהשבה על פי הרווחים שהתובעת הפיקה בשנת 2016, בתקופה בה הפעילה בעצמה את הסניף (כ-1 מיליון ₪ בשנה), המשקפים את הרווח הריאלי. הנתבעת ניסתה להסביר מדוע אין ללמוד מרווחי התובעת בשנת 2016 על רווחיה שלה בתקופה שלאחר הודעת הביטול. כאמור, אין צורך להכריע במחלוקת זו, לאור המסקנה שרווחי הנתבעת לא התקבלו על ידה שלא כדין. לאור המסקנה האחרונה, ברור כי התובעת גם אינה זכאית לסעד של מתן חשבונות, אשר נועד לצורך בירור רווחי הנתבעת בתקופת הפעלת הסניף לאחר הודעת הביטול.
פיצויים מוסכמים
36. לטענת התובעת, ההפרה היסודית גוררת חבות לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם. הקביעה כי התובעת ויתרה על סעד הפינוי וכי השלימה עם המשך הפעלת הסניף בידי הנתבעת, או שנכרת בין הצדדים הסכם חדש בתקופה שלאחר הודעת הביטול, אינה שוללת את סעד הפיצויים (המוסכמים) בגין הפרתו היסודית של ההסכם. ההסכם כולל
תנייה בדבר פיצויים מוסכמים, כדלקמן :
17 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
“21 פיצויים מוסכמים :
21.1 בנוסף לאמור בהסכם זה ובכל דין מסכימים הצדדים, כי במקרה של הפרה יסודית של האמור בסעיפים בהסכם זה הדנים במבנה הבר, תכנונו, אחזקתו, רכישת המזון, פרסום, ותשלומים וכן באמור בסעיפים בהסכם זה הדנים בהתחייבויות הזכיין, ההגבלות עליו, העברה, וסודות מסחריים יהיה הזכיין חייב בתשלום פיצוי מוסכם, על פי סעיף זה מייד ולא יאוחר מ-3 ימי עסקים מיום קבלת דרישה מארומה.
21.2 שיעור הפיצוי המוסכם עומד על 300
$ , בערכם ביום הדרישה ו/או ביום
התשלום על פי הגבוה מבין השניים, בעבור כל הפרה.
21.3 דרישת תשלום הפיצוי המוסכם תעשה על פי שיקול דעתה הבלעדי של ארומה, ואינה סותרת ו/או מונעת שימוש בכל סעד אחר הקיים לארומה על
פי דין ו/או הסכם.
21.4
תשלום שלא יבוצע במועדו ישא הצמדה וריבית בשיעור הריבית
המקסימלית על משיכת יתר בבנק לאומי לישראל על משיכות יתר חריגות.
במידה ומדובר בהפרה מתמשכת, רשאית ארומה על פי שיקול דעתה לדרוש
תשלום פיצוי מוסכם בגין כל יום בו נמשכת ההפרה כאילו המדובר בהפרה
נפרדת.
21.5 שימוש בזכות לפי סעיף זה יעשה על פי שיקול דעתה הבלעדי של ארומה. אי שימוש בזכות זו לא יהווה ויתור על זכויותיו ו/או ויתור בגין ההפרהיי.
לטענת התובעת בגין כל הפרה היא זכאית לפיצוי מוסכם של 300 דולר. נטען כי הואיל
ומדובר בהפרה מתמשכת, רשאית התובעת לדרוש תשלום פיצוי מוסכם בגין כל יום בו נמשכת ההפרה, כאילו מדובר בהפרה נפרדת. בסיכומי התובעת נטען כי מכיוון ששתי
ההפרות הן הפרות ארוכות טווח, ניתן לראות את ההפרה כמתחדשת מדי יום או לכל הפחות
18 מתוך 25
-ל
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
מדי חודש. בסיכומיה עתרה התובעת לחיוב הנתבעת בייפיצויים הולמים לכל אחת
מההפרות לפי אומדנא דדיינאיי.
37. לטענת הנתבעת, התובעת היא הצד שניסח את ההסכם והיה באפשרותה לכלול תנייה מפורשת בהסכם, לפיה בגין כל יום איחור בפינוי הסניף לאחר הודעת ביטול, ישולם ייפיצוי מוסכם כזה או אחריי. נטען כי הסעיף מנוסח ייבצורה עמומהיי ויש להחיל את כלל הפרשנות לרעת המנסח. לחילופין, נטען כי נקבע פיצוי מוסכם כתניה גורפת לכל הפרה או לכל יום של איחור בתשלום (כהפרה מתחדשת) וזאת ללא בחינת הנזק האמיתי העלול להיגרם כתוצאה מההפרה. לפיכך, הנתבעת מבקשת כי בית המשפט יפעיל סמכותו לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970 (להלן :”י חוק התרופותיי) ויורה על הפחתת הפיצוי המוסכם.
38. כידוע, סעיף 15(א) לחוק התרופות קובע את סמכות בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי המוסכם החוזי. להלן נוסח הוראת החוק:
ייהסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן – פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרהיי.
על פי הפסיקה, הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר כל יחס סביר בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש (עייא 300
/ 77 דליה רוזנר נ’ בנייני ט.ל.מ חברה לבניין ופיתוח בע”מ, פייד לב(3) 682). כמו כן נפסק, ביחס לשיעור ההפחתה, כי יש משמעות לתמורה הכוללת המוסכמת, לזמן ההפרה, כלומר לתקופת האיחור, ולכדומה שיקולים שעשויים היו להיות לנגד עיני המתקשרים בעת כריתת החוזה (ע”א 748
/ 80 גולדשטיין נ’ גוב ארי (1984) פסקה 5 בפסק דינו של השופט מי בייסקי). בין יתר השיקולים לבחינת סבירותו של הפיצוי המוסכם ניתן למנות את שיעורה של התמורה המוסכמת; ההסתברות שבה ניתן היה לצפות את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מן הסוג שארע בפועל; את האפשרות שהפרה מהסוג האמור תגרור נזקים תוצאתיים שיפגעו באינטרסים נוספים של הנפגע; מידת היכולת לצפות את הליך הגרימה הספציפי שהביא להתרחשות ההפרה; ומספר ההפרות הכולל שביצע המפר (ג’ שלו, י’ אדר, דיני חוזים – התרופות (דין הוצאה לאור בע”מ, התשס”ט-2009), עמ’ 501- 502 (להלן: “ישלו ואדר, תרופותיי). סמכותו של בית המשפט להפחית את סכום הפיצוי המוסכם קיימת גם ביחס לפיצוי מוסכם עתי, כאשר החוזה קובע פיצוי מוסכם לכל יחידת זמן, שבה עומדת ההפרה בעינה. בפסיקה
27 28 29
! לפיצוי
19 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
נקבע כי בית המשפט רשאי להתחשב במקרים אלה, בשיקולים של סיבתיות ואשמה לעניין הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם (שלו ואדר, תרופות, בעמ’ 508- 511 ).
בנסיבות המקרה, כאשר מדובר בהפרה יסודית של החיוב לשלם את דמי התמלוגים במועד החוזי יש לבחון האם הפיצוי בגובה של 300 דולר לכל יום שבו לא תוקנה ההפרה, נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של הפרת חובת התשלום המלא במועד המוסכם. יש לבחון את גובה הפיצוי המוסכם ביחס להפרה הקונקרטית שבה מדובר, דהיינו, ביחס לאי תשלום של דמי התמלוגים המוסכמים. בעוד שהפיצוי המוסכם בגין אי פינוי המושכר ופיגור במסירת החזקה בו, נראה על פניו סביר ביחס לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של הפרה זו, הרי שתשלום של 300 דולר ליום בגין התקופה שעד לתשלום המלא של דמי התמלוגים בפועל נראה בעיני ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה, במיוחד לאור תשלום הריבית בגין תקופת האיחור בתשלום. התוצאה המסתברת של הפרת חובת התשלום במועד נוגעת בעיקר לריבית בגין הסכום שבפיגור. יחד עם זאת, פיצוי בגובה של 300 דולר ליום בגין אי תשלום במועד של סכום השווה לכ- 130,000 ₪ , בנסיבות של הפרה בודדת, נחזה להיות ללא כל יחס סביר לנזק בגין ההפרה, אף אם לוקחים בחשבון נזקים תוצאתיים שיפגעו באינטרסים נוספים של התובעת.
39. סעיף 21.4 להסכם קובע כי תשלום שלא יבוצע במועדו ישא הצמדה וריבית בשיעור הריבית המקסימלית על משיכת יתר בבנק לאומי לישראל על משיכות יתר חריגות. הסעיף ממשיך וקובע כי במידה ומדובר בהפרה מתמשכת, רשאית ארומה על פי שיקול דעתה לדרוש תשלום פיצוי מוסכם בגין כל יום בו נמשכת ההפרה כאילו מדובר בהפרה נפרדת.
ביחס לסעיף זה טוענת הנתבעת כי נקבע פיצוי אחיד בשיעור 300 דולר לכל יום איחור בתשלום, בין אם מדובר בתשלום של 10,000 ₪ ובין אם מדובר בתשלום של 100,000 ₪. ההפרה שבה עוסק סעיף 15(א) לחוק התרופות הינה ההפרה הקונקרטית שהתרחשה (עייא 8506 / 13 זאבי תקשורת אחזקות בע”מ נ’ בנק הפועלים בע”מ ( 23.8.15 ) ויש לבחון אלו נזקים יכלו הצדדים לצפות במועדת כריתת החוזה כפועל יוצא של ההפרה הקונקרטית. כאשר תקופת הפיצוי מתארכת במידה ניכרת, כך שלא מתקיים עוד כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה צפוי, בידי בית המשפט הסמכות להתערב בגובה הפיצוי המוסכם. בענייננו, בגין מחצית הסכום (כ- 65,000 ₪) חל עיכוב של חודשיים וחמישה ימים (65 ימים) ובגין מחצית הסכום חל עיכוב של שלושה חודשים וחמישה ימים (95 ימים). האיחור הממוצע הוא של 80 ימים ולפי 300 דולר ליום מדובר בפיצוי בסך 82,800 ₪ (לפי שער יציג
20 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
של 3.45 ₪ לדולר במועד פסק הדין). האם ניתן היה לצפות בעת כריתת ההסכם נזק בגובה של כ- 82,000 ₪ בגין איחור של 80 ימים בתשלום סך של כ- 130,000 ₪! במיוחד, לאור התנייה בדבר הוספת הצמדה וריבית לסכום הנומינלי עד לפירעונו בפועל! בנסיבות הענין ולנוכח ההפרה הקונקרטית שבה מדובר, נראה כי לא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שהיה צפוי במועד כריתת החוזה. נראה, אפוא, שיש מקום להפחית את הפיצוי המוסכם ולהעמידו על סך של 150 דולר ליום, דהיינו, בנסיבות העניין, על סך של
.₪ 41,000
תביעת חובות נוספים
40. הסכומים הנוספים שנתבעו על ידי התובעת נוגעים לעלויות הקמת הסניף ולתחזוקתו.
41. בכל הנוגע לעלויות הקמת הסניף התובעת טענה כי היא מימנה את הקמת הסניף והחובות הועברו לנתבעת עם העברת הניהול של הסניף. נטען כי הנתבעת טרם החזירה אותם במלואם ונותר חוב מצטבר של 58,948 ₪ שפורט בשתי חשבוניות, שלא שולמו על אף שהתובעת דרשה את תשלומם: 19,147 ₪ לתובעת ו- 39,801 ₪ כלפי חברת האם של התובעת.
בחלוף מעל 7 שנים מאז יצירת החוב, הנתבעים טוענים שהוא התיישן, ואולם ככל שהחוב עוד תקף, הרי שהתובעת ויתרה עליו במסגרת ההתחשבנות הכוללת שבין הצדדים או בהתנהגותה לאורך השנים ושתיקתה בנושא.
הנתבעת הוסיפה וטענה כי החלק מהחוב שנוצר במסגרת חיובי מעיימ הוא תמוה באשר היא פעלה באילת ואין היא יכולה להתקזז בגין חיובי מעיימ. התובעת השיבה כי מדובר בחשבונית בגין שירותים שניתנו על ידי מי שאינו תושב אילת ולכן חייבים בתשלום מעיימ.
טענת ההתיישנות נדחתה על ידי התובעת בכתב התשובה, בגדרו נטען שסוגיית החוב הונחה להכרעת הבורר ומאחר והנתבעת היא שהפריעה להמשך הבוררות והתקדמות ההליכים אין היא יכולה לטעון שהתביעה התיישנה. גם בהתעלם מתקופת הבוררות נטען כי טרם חלפה תקופת ההתיישנות – החשבונית היא מיום 1.6.08 וכתב התביעה הוגש ב- 19.4.15 .
A5
42. בכל הנוגע לתחזוקת הסניף טענה התובעת כי הנתבעת לא הקפידה על שמירה ואחזקת הסניף, ובהוראת כהן אף נמנעה מכך על אף דרישות הרשת. בתצהיר העדות
21 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
הראשית של מישל הוסבר שהיה על התובעת לערוך שיפוץ בסכום של 1.6 מיליון ₪ לאחר יציאת הנתבעת את הסניף.
התובעת דורשת סכום של 164,289 ₪ בגין רכישת ריהוט חדש לקראת סוף תקופת הזיכיון. הנתבעת רואה תביעה זו כעשיית עושר ולא במשפט משהריהוט אמור להחזיק ל-6 שנים והדרישה המוקדמת להחליפו מצביעה על כך שהדבר נעשה על מנת שהנתבעת תהא זו שתישא בעלות ההחלפה.
הנתבעת טענה כי השקיעה כספים רבים בתחזוקת הסניף מאז הודעת הביטול והגישה כרטיסי הנהלת חשבונות כדי להוכיח זאת. הריהוט הוחלף ביום 14.5.13 על ידי ספק שנבחר על ידי הרשת. לדעת הנתבעת הריהוט היה במצב תקין וסביר בהשוואה ליתר סניפי הרשת וככל שהרשת מצאה פגם בריהוט הרי שהיא יכולה להלין רק על עצמה בבוחרה בספק. ד
43. בכל הנוגע לחוב בגין עלויות הקמת הסניף, אין בפי הנתבעת טענת הגנה לגופו של ענין. איני מקבל את טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת הואיל ולא חלפו שבע שנים ממועד ההוצאה ועד להגשת התביעה. מטעם הנתבעת נטען כי יש למנות את התקופה עד למועד תשלום האגרה ( 2.12.15 ) ולא עד למועד הגשת התביעה ( 19.4.15 ) אולם לא מצאתי לקבל טענה זו. כמו כן, אין לקבל את הטענה כי התנהלות התובעת במשך השנים מלמדת כי ויתרה על החוב האמור. לאור דברים אלה, מצאתי כי על הנתבעת לשאת ביתרת עלות ההקמה בסך של 58,948 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה כחוק מיום 1.6.08 ועד ליום פסק הדין.
44. בכל הנוגע לעלויות שיפוץ הסניף, הרי שהוצאה זו לא הוזכרה כלל בתצהירי העדות מטעם התובעת ועל כן, לא הורס נטל ההוכחה בכל הנוגע להוצאה. העד אברהם מטעם התובעת אישר בחקירתו הנגדית כי לא צוינו חובות נוספים בתצהירו מלבד עלויות ההקמה והתמלוגים עבור חודש אוקטובר 2012 (עמי 69, שי 6- 9):
ייעו”ד בנקי: תסכים אתי שלבד מהתשלום הזה של האחוזים הבודדים, ולבד מהתשלום עילת הודעת הביטול, אין זכר בתצהיר שלך … שצורפו אליו, לפיגורים נוספים כלשהם. נכון? העד: כן.”
המסקנה היא, אפוא, כי אין מקום לחיוב הנתבעת בהוצאה בגין שיפוץ הסניף.
22 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
45. הנתבעת העלתה טענת קיזוז ובהקשר זה פירטה חובות אשר לטענתה התובעת חייבת לה בסכום מצטבר של 4,727 ₪ בתוספת הצמדה וריבית:
הנתבעת נקנסה בסכום של 3,000 ₪ לאחר שהתובעת פרסמה את הסניף כסניף כשר וגם חויבה בריבית פיגורים בשל איחור בתשלום.
ב.
הנתבעת החליפה טפט בסניף בעלות של 8,635 ₪ וטוענת שהיא זכאית להחזר של 20 % , כלומר 1,727 ₪.
כן טענה הנתבעת שהיא זכאית להשבת השקעתה בהקמת הסניף לפי ערך נומינאלי של
1,628,348 ₪ וערך ריאלי של 1,857,675 ₪.
התובעת טענה כי לא היא הטילה את הקנס על הנתבעת ולכן אין לחייבה בתשלומו. לטענתה, הפרסום התייחס למוצרים מסוימים ככשרים לפסח. אשר לטענה בדבר החלפת טפט, נטען בכתב התשובה כי התשלום אינו מוכר לתובעת.
אשר לתשלום הקנס, עולה מנספח כז לתצהירו של כהן כי מדובר בקנס מנהלי בסך 2,000 ₪. בנספח הנייל נכתב כי הקנס לא שולם במועד ולכן התווספה לו תוספת פיגורים בסך של
.₪ 1,000
לא מצאתי בראיות הנתבעת דרישה כי התובעת תשלם את הקנס בזמן אמת ועל כן אין מקום לחייבה בתשלום תוספת הפיגורים. הקנס עצמו מקורו, לפי תצהיר כהן שלא נסתר, בפרסום של הרשת ועל כן, על התובעת לשאת בו.
בכל הנוגע להחלפת הטפט בסניף, צורף נספח כייח לתצהירו של כהן, שהינו חשבונית מס מיום 30.4.11 על סך 8,636 ₪. מצאתי לנכון לקבל את טענת הנתבעת בדבר השתתפות התובעת בסך השווה ל-20 % מהוצאה זו, דהיינו, בסך של 1,727 ₪ (כולל מע”מ).
הואיל ונקבע כי התובעת זנחה בהתנהגותה את ביטול ההסכם, הרי שאין צורך לדון בטענת הנתבעת בדבר השבת השקעתה, עקב ביטול ההסכם.
ערבות ושיפוי
46. כהן וטולוס חתמו על כתב ערבות ושיפוי, בגדרו התחייבו לשפות או לשלם לידי התובעת, או כל חברה אחרת בקבוצת ארומה, כל סכום, הוצאה, או נזק שייגרם כתוצאה
23 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ממעשה או מחדל שלהם או של כל חברה בשליטתם. בכתב הערבות והשיפוי נקבע כי כהן וטולוס יהיו ערבים ביחד ולחוד בערבות אישית לכל חיובי השותפות שתוקם לצורך הפעלת סניף ארומה בחוף נביעות באילת.
מכח התחייבות זו, יש לחייב את כהן וטולוס ביחד ולחוד בתשלום החיובים שנקבעו לעיל כלפי התובעת וכלפי חברת האם שלה. לא מצאתי ממש בטענה כי אי גילוי פרטי ההתקשרות עם מורן אהרוני מקנה לטולוס וכהן זכות לביטול כתב הערבות והשיפוי.
סוף דבר
47. לאור כל האמור לעיל, ניתן לסכם את תוצאות פסק דין זה כדלקמן:
נקבע כי הנתבעת הפרה הפרה יסודית את ההסכם, בכך שלא שילמה במועד אתי
דמי התמלוגים בגין חודש אוקטובר 2012.
בגין הפרה יסודית זו זכאית התובעת לפיצוי מוסכם שהופחת לסך של 41,000
₪.
על הנתבעת לשלם לתובעת ולחברת האם סכום כולל של 58,948 ₪ בגין החזר עלויות הקמת הסניף. מסכום זה יש לקזז סך של 3,727 ₪ ועל כן הסכום לתשלום הוא 55,221 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועדי החשבוניות ועד ליום פסק הדין.
ד.
כהן וטולוס חייבים, ביחד ולחוד, בחיובי הנתבעת כאמור לעיל בסייק ב ו-ג.
התביעה להשבת רווחי הנתבעת מיום הודעת הביטול ועד ליום הפינוי- נדחית.
התביעה למתן חשבונות- נדחית.
התביעה לתשלום של 164,289 ₪ בגין שיפוץ הסניף- נדחית.
48. על הנתבעים לשאת בהוצאות התובעת, אשר זכתה בתובענה. יחד עם זאת, החלק המרכזי של התביעה, הנוגע להשבת רווחי הנתבעת בתקופה שלאחר הודעת הביטול, נדחה. על כן, יש להעמיד את סכום ההוצאות על הצד הנמוך. על הנתבעים לשלם לתובעת הוצאות ושכייט עו”ד בסכום כולל של 6,000 ₪.
24 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב”כ הצדדים.
ניתן היום, יייב טבת תשייפ, 09 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.
(
ג’A l
אביגדור דורות, שופט
25 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
חודש אחד) התעשרה הנתבעת על חשבונה של התובעת בסך מצטבר של 3.2 מיליון ₪. בנוסף, עתרה התובעת לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויים מוסכמים וכן לחייבה בסכומים נוספים, כפי שיפורט בהמשך.
+
ס
9. בפי הנתבעים מספר טענות. ראשית, נטען כי הנתבעת פרעה את השיקים בגין התמלוגים, לרבות הריבית בשל האיחור בתשלום, וכן התובעת המשיכה לקיים את הקשר העסקי עם הנתבעת עד לסיום תקופת הזיכיון ביום 31.12.15 . מהתנהגות זו מבקשים הנתבעים להסיק כי התובעת חזרה בה מהודעת הביטול ונהנתה מהתקבולים החודשיים הנובעים מהפעלת הסניף עד לפינויו. שנית, נטען כי מדובר בחוזה יחס, הכרוך בחובת תום לב מוגברת, שאינה מתיישבת עם התנהגות התובעת, אשר הפכה תקרית זעירה בין שותפים עסקיים לייארוע רב נפגעים”. נטען כי מדובר בהפרה שולית, אשר אינה הפרה יסודית. שלישית, נטען על ידי הנתבעים כי אם הייתה התעשרות כלשהי, הרי שהנתבעת שילמה לתובעת על כך באמצעות התמלוגים החודשיים ששולמו בכל התקופה ממועד ביטול ההסכם ועד לפינוי. רביעית, נטען על ידי הנתבעים כי לא הוכחה טענת התובעת כי הנתבעת הסתירה רווחים בשנים 2013 – 2015 וכי בשנים אלה הסניף הפסיד ולא הרוויח כלל. חמישית, נטען על ידי הנתבעים כי אין כל חבות ביחס לתשלום הסכומים הנוספים שנדרשו על ידי התובעת וכי יש לקזז מכל חוב שיוטל עליהם סכומים שצוינו על ידם. שישית, נטען כי הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם הינו מוגזם ובית המשפט נדרש להפחיתו. אשר לעניין הערבות עליה חתמו טולוס וכהן, נטען על ידם כי הערבות אינה מכסה תביעות בעילה של עשיית עושר ולא במשפט ואף כי הערבות נחתמה לאחר שהתובעת הסתירה מהם פרטים חשובים על ההתקשרות בינה לבין מורן אהרוני ואי הגילוי מקנה להם זכות לביטול כתב הערבות.
דיון והכרעה
10. תחילה תדון שאלת הפרת החוזה על ידי הנתבעת ומשמעויות הפרה זו. לאחר מכן וככול שיימצא כי מדובר בהפרה יסודית, ידונו הסעדים שנתבעו על ידי התובעת. בהמשך, תדון הדרישה לחיוב הנתבעת בסכומים הנוספים שנתבעו על ידה. לבסוף, תדון שאלת היקף הערבות וחבותם של טולוס וכהן מכח ערבות זאת.
הפרת החוזה
11. על פי ההסכם, על הנתבעת היה לשלם את התמלוגים לתובעת עד 14 ימים מסוף חודש הפעילות בסניף. לפנים משורת הדין הוסכם כי התשלום יועבר עד 30 ימים מסוף חודש
3 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
הפעילות. על פי ההסכם, איחור של תשלום העולה על 30 ימים יהווה הפרה יסודית של ההסכם. סעיף 17 להסכם עניינו במועדי התשלום:
יי17 תשלומים במועדם
17.1 הזכיין ישלם את כל התשלומים החלים עליו על פי הסכם זה לארומה במועדים המפורטים בהסכם. תשלום שאין לגביו מועד מפורט ישולם עם דרישתה של ארומה.
17.2 איחור בתשלום של מעל 30 ימים יהווה הפרה יסודית של ההסכם. איחור בתשלום של עד 20 ימים בחודשיים הרצופים לא ייחשב כהפרת הסכם זה, אך בחודש שלאחריו, איחור בתשלום מעל ל-10, ייחשב כהפרה יסודית של ההסכם.
17.3 מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, הזכיין ישלם לארומה ריבית על כל תשלום אשר ישולם על ידו לאחר מועד התשלום על פי הסכם זה על פי השיעור הגבוה ביותר שבנק לאומי לישראל בע”מ מחייב בגין משיכות יתר לא מאושרות באותו מועד.
17.4 בוטל.
17.5 כל תשלום שלא שולם במועדו ישא הפרשי הצמדה וריבית, בגובה הריבית המירבית המחויבת בבנק לאומי לישראל בגין משיכות יתר לא מאושרות, מהיום בו אמור היה התשלום להתבצע, ועד ליום התשלום המלא בפועליי.
בנוסף על סעיפים בהסכם הקובעים כי הפרתם תהווה הפרה יסודית, נקבעה הוראה בדבר הפרות יסודיות בסעיף 20 להסכם:
י20. הפרה יסודית והפרות אחרות;
20.1 בנוסף לסעיפים אשר בהם נאמר במפורש כי הינם תנאים יסודיים, סעיפים 3.1,3.2,3.3, 5,6,7,8,9,10, 11.3,11.5,12,14, 15,16,174. , 18,19,22,23,25,26, 31,35,39,40 3. , 41,42 על תת סעיפיהם, הינם תנאים יסודיים של הסכם זה.
4 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
20.2 הפרת סעיף אחר על ידי הזכיין, יהווה הפרה יסודית של ההסכם אם לא תתוקן ההפרה כעבור 15 יום לאחר מתן הודעה בכתב על ההפרה מארומהיי.
12. במקרה זה, מדובר בתשלום תמלוגים בגין חודש אוקטובר 2012. תשלום זה היה אמור להשתלם עד סוף חודש נובמבר 2012. איחור בתשלום העולה על 30 ימים, מהווה הפרה יסודית. הואיל והתשלום בגין חודש אוקטובר לא שולם עד סוף חודש דצמבר, מדובר בהפרה יסודית של ההסכם. דמי התמלוגים שולמו בפועל בתאריכים 5.3.13 ו- 5.4.13 . כאמור, איחור בתשלום לאחר סוף חודש דצמבר (איחור העולה על 30 ימים) מהווה הפרה יסודית של ההסכם. התשלום הראשון ( 5.3 13. ) בוצע לאחר חודשיים וחמישה ימים מסוף דצמבר והתשלום השני ( 5.4.13 ) בוצע לאחר שלושה חודשים וחמישה ימים מסוף דצמבר.
13. עתה נחזור במישור הזמן ונתייחס לאירועים שהתרחשו בסוף שנת 2012 ותחילת 2013. ביום 5.9.12 התקיימה פגישה בין הצדדים בה הסביר כהן בשם הנתבעת את קשיי הסניף וביקש הקלה בתמלוגים והארכה של הסכם הזיכיון בארבע שנים. בעקבות הפגישה ביקשה התובעת כי יישלחו לה דו”חות כספיים משנת 2008 ואילך ואלה נשלחו לאחר השלמות ב- 27.9.12 .
14. התובעת העבירה מכתב לנתבעת ביום 2.12.12 ובו דרישה לתשלום החוב והודעה כי לאור ניתוח הנתונים הכספיים שדווחו, אין בכוונתה להפחית את התמלוגים המחויבים. במסגרת המכתב בוטלה פגישה שתוכננה ליום 4.12.12 . לאחר שמכתב זה לא נענה, פנתה התובעת באמצעות בה כוחה לנתבעת ביום 8.1.13 בהבהרה כי העיכוב בתשלום נוגד את הדין ואת ההסכם ומהווה הפרה יסודית המקנה לה את הזכות לבטל את ההסכם ודרשה את תשלום הכספים המעוכבים בסך 131,719 ₪ בתוספת ריבית פיגורים ותשלום פיצויים מוסכמים.
המכתב פירט את הנסיבות המקימות הפרה לשיטת התובעת ואת הצעדים שהתובעת שוקלת
לבצע בעקבות ההפרה:
ייהנדון: התראה לפני ביטול הסכם זיכיון ונקיטת הליכים משפטיים מרשותי: – שפע זיכיונות בע”מ
5 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
לאחרונה ביקשתם ממרשתי לבחון מתן הקלות שונות מהוראות ההסכם, אך עוד טרם קבלת תגובת מרשתי לבקשה כאמור, עשיתם דין לעצמכם, ועיכבתם תשלומים בהם אתם חייבים. במכתב מיום 2 בדצמבר 2012 הבהירה לכם מרשתי כי התנהלות זו אינו מקובלת עליה, וכי חובתכם לעמוד בחיובי ההסכם עד תום, ובמועדם.
עצם העלאת בקשה כי מרשתי תבחן לפנים משורת הדין מתן הקלות שונות מהוראות ההסכם, אין בה כל הצדקה לעיכוב, או לאיחור בביצוע תשלומים לפי הסכם.
למרות חובתכם לפי דין והסכם, ולמרות ההבהרות כי מרשתי אינה מקבלת את התנהלותכם, הרי התשלומים בגין תמלוגים ודמי הפרסום בגין חודש אוקטובר 2012, על פי הסכם הזכיינות, טרם הועברו למרשתי עד עצם היום הזה, וזאת על אף הדרישה המפורשת לכך במכתב מיום 2 בדצמבר 2012
כאמור.
עיכוב מתמשך זה של העברת כספים אלה, מהווה הפרה יסודית של ההסכם הן לפי דין, והן לפי הסכם, ומקנה למרשתי את הזכות המלאה לבטל את הסכם הזיכיון.
קודם שמרשתי תשקול את מלוא צעדיה, ותבחן את מלוא הסעדים המגיעים לה, לפי דין ולפי הסכם, לרבות האפשרות לביטול הסכם הזיכיון, דורשת מרשתי מכם להעביר מידית את כל הכספים המעוכבים תחת ידכם בסך
131,719 ₪ וכן…
כמו כן מבקשת מרשתי להודיעכם כי החל ממועד מכתבי מבוטלת הארכה, שניתנה לכם, לפנים משורת הדין, לתשלום כל חיוב. ככל שההסכם לא יבוטל, המועד לתשלום יהיה על פי האמור בסעיף 3 להסכם, דהיינו בתוך 14 יום מתום כל חודש.
למען הסר ספק, ככל שהכספים לא יועברו מיידית, מרשתי תשקול את כל צעדיה, והסעדים המגיעים לה, לרבות ביטול של הסכם הזיכיון באופן מיידי.
6 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ככל שכל התשלומים האמורים יבוצעו באופן מיידי, תפנה מרשתי לבחון את המשך ההתנהלות למולכם, ובכל מקרה מבקשת מרשתי להודיעכם, כי ככל שלא תבטל את הסכם הזיכיון עמכם, היא תעמוד על קיום התחייבויותיכם במלואן ובמועדן. ארכות יילפנים משורת הדיויי, שניתנו בעבר, לא יינתנו יותר”.
15. במכתב הנתבעת מיום 13.1.13 הודיעה הנתבעת כי בכוונתה לקיים את המוטל עליה לפי החוזה. כהן ביקש לקבוע פגישה על מנת להגיע להבנות בדבר תנאי ההסכם ולהבטיח כי רווחיה לא יהיו נמוכים מאלה של התובעת.
מבלי לתאם פגישה, הופיע כהן במשרדי דני מישל, סמנכ”ל כספים ברשת ארומה וביקש להפחית בתשלומים המתחייבים מכוח ההסכם. מישל הבהיר כי התנאים אינם עומדים למשא ומתן והחובה לשלם את הכספים המעוכבים הינה עצמאית לטענות כהן בדבר הוגנות החוזה. עוד טען מישל כי לפי תנאי ההסכם וההבנות שבין הצדדים אין כל חיוב שהכנסות הזכיין יהיו גבוהות מהכנסות החברה המזכה. לגופן של טענותיו של כהן בדבר הפסדי הסניף, השיב מישל כי הכנסות הסניף הן מהגבוהות ברשת.
16. ביום 15.1.13 נשלח למר כהן סיכום הפגישה והוא השיב עליה בהודעה מיום 17.1.13 בה הבהיר כי אין הוא מתכחש לחוב על פי החוזה והאיחור בתשלום נובע ממצוקה תזרימית.
17. בשבוע שלאחר מכן שלח עו”ד בנקי, בייכ הנתבעת, מכתב בו חזר על כך שבכוונת הנתבעת לשלם את החוב בהתאם לתזרים המזומנים של העסק ולא יאוחר מאפריל 2013. עו”ד בנקי הוסיף כי הרשת עושקת את מרשתו בכך שכפתה עליה חתימת הסכם בתנאים גרועים והשכרת נכס בתנאים גרועים הכוללים את החיובים לתחזק את הסניף באמצעות ספקי הרשת המבצעים עבודות באיכות ירודה. כן הוא חזר על הטענה לפיה בפועל רווחי הרשת גבוהים מרווחי הסניף.
18. לאחר שלא התבצע תשלום החובות שנצטברו, הודיעה התובעת ביום 5.2.13 על ביטול ההסכם ודרשה את פינוי הסניף והחזרתו לתובעת תוך 14 ימים. עו”ד נח, בייב התובעת, הבהיר כי הנתבעת עשתה דין לעצמה בכך שבחרה שלא לשלם בהתאם למצב התזרימי שלה והפרה באופן יסודי את ההסכם, בייחוד לאור האפשרות שניתן לה לתקן את ההפרה. עוד צוין כי אין להתנות את תשלום החוב בקיומה של פגישה לדון בתנאי ההסכם. לדברי עו”ד נח, ההסכם הבטיח תנאים מיטביים לנתבעת בהשוואה להסכמי הזכיינות
7 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
הקיימים עם יתר הסניפים, ואם הזכיינות לא הייתה רווחית עמדה לה האפשרות למכור את הסניף חזרה לרשת. אשר לטענות הנתבעת על פגמים בהקמת הסניף ובתחזוקתו, הצגתם בשלב זה, 5 שנים לאחר מסירת הסניף, מהווה ליקוט של טענות יימן הגורן ומן היקביי.
4 5
19. במכתב תגובה מיום 11.2.13 התכחשה הנתבעת לכך שהתנתה את התשלום בקיום פגישה בין הצדדים וחזרה על כוונתה לפרוע את החוב. היא טענה שאין זו הדרך להתייחס לזכיינית שמקיימת עמה יחסים חוזיים במשך שנים רבות המחייבים חובת תום לב מוגברת הכוללת, בין היתר, חובה לקיים אתה דיון ענייני בטענותיה. לדבריה לא נתונה לתובעת הזכות לבטל את ההסכם מחוץ להליך משפטי. למכתב צורפו שתי המחאות דחויות, האחת ל- 5.3.13 והשנייה ליום 5.4.13 בסכום כולל של 129,094 ₪. ההמחאות הופקדו בתאריכים הרלוונטיים.
11 12
20. כשבוע לאחר מכן הודיע ב”כ התובעת שהיא רואה במסירת ההמחאות כהמשך ההפרה שבוצעה, זאת משום שלא ניתנה הסכמה לפריסת תשלום החוב. נכתב שהשיקים יזקפו על חשבון החוב, הנזקים והפיצויים המגיעים לרשת, אך הסכום אינו פורע את מלוא החוב. נכתב כי התובעת ממשיכה לעמוד על הודעת הביטול ודורשת את פינוי הסניף. עו”ד נח הוסיף שהתובעת תפעל למצות את זכויותיה לפי הדין וההסכם.
21. ביום 14.4.13 התקבלה אצל התובעת המחאה נוספת בסכום של 6,196 ₪ בגין ריבית פיגורים.
22. אין למעשה מחלוקת בדבר גובה החוב בגין חודש אוקטובר 2012 ובדבר משך ההפרה. בחקירתו הנגדית של כהן נאמרו הדברים הבאים (עמ’ 186 לפרוטוקול, שורות -7
:(8
ייש: גם את זה נברר. גם את זה נברר.
תראה, אני רוצה לסכם. אתה מודה שהפרת את ההסכם וההפרה היתה לא יום ולא יומיים, אלא מספר חודשים והסכום היה למעלה מ- 100,000 ₪. אלה עובדות שאנחנו יכולים להגיד שאנחנו מסכימים עליהם!
העד: כל האמיתות שהזכרת הרגע, אינן שנויות במחלוקתיי.
8 מתוך 25
-ל
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
כהן ענה לטענת התובעת לכך שניתן היה לשלם את החוב גם מבלי לקיים פגישה בנושא, בכך שלא ידע לאיזה הסדר יגיעו בעניין מועד התשלום (עמ’ 145, שי 22- 25 ):
ייש:
ת:
למה לא שלחת בכל פרק הזמן הזה שיקים דחויים? איך? שיקים דחויים. אבל אני לא יודע למתי לתעד, לעתד אותם.”י
ת:
23. את הבחירה של התובעת לבטל את ההסכם למרות טענות הנתבעת שמדובר אך בעיכוב קטן של תשלום בודד נימק מישל בחקירתו הנגדית (עמי 26, שי 8- 18):
ייש:
שקלתם אפשרות להגיש תביעה כספית במקום?
ת: אני אסביר, זכיין מפר את ההסכם מולי בצורה כוחנית, ומנסה להכתיב לנו תנאים, יש לנו בעיה עם זה. אנחנו לא יכולים לנהל רשת של 143 סניפים אם ידעו שאנחנו, שזכיין שרוצה לשנות איזה שהוא תנאי, מכתיב לנו – חבריה, אני לא משלם, עד שתפגשו אותי ואני אעשה אתכם, נעשה איזה משא ומתן ואם זה יסתדר, אני אשלם לכם. אני לא אעבוד.”
באשר להיקף ההפרה, מישל הסביר כי לא מדובר רק בגובה החוב כי אם בדרך ההתנהלות (עמ’ 26, ש’ 26 – עמי 28, ש’ 3):
ייש: זאת אומרת, מדובר על תשלום אחד. נכון? ת: מדובר על תשלום אחד ששולם רק אחרי שביטלנו את הסכם הזיכיון. לפני זה, רק קיבלנו תשובות על תשובות על תשובות, גם שהתארכו 40 יום אחרי מכתב הראשון ממני הוא טרח לענות למכתב שלי בכלל. ש: תאמר לי, אז בעצם, זה היה, הייתה גם אפשרות להגיש תביעה כספית, על כ- 130,000 שקל, נכון? זה הסכום? 128?
שקלתם לממש את שטר החוב?
9 מתוך 25
בית המשפט המחוזי בירושלים
ת”א
40668 – 04 – 14שפע זכיונות בע”מ נ’ טולוס בנין והשקעות בע”מ ואח’
ת:אבל אני חושב שלאלץ חברה לממש שטר חוב שלה, בשביל לקבל סכום שמגיע לה, על-פי ההסכם, בגלל שהזכיין החליט שעד שלא פוגשים אותו הוא לא משלם אותו, מה זה, זה טירוף, אם רשת תפעל ככה. ש:זה טירוף, אבל יותר, זה טירוף, אבל יותר הגיוני, לשיטתך, לבטל הסכם זכיינות של, ת:יותר הגיוני לבטל זכיין שלא מקשיב לאזהרות שאנחנו כותבים לו פעם אחר פעם אחר פעם ותחשבו שיש לנו אחריות כלפי 143 סניפים כיום, שמתפרנסים כולם ואנחנו צריכים לוודא שהרשת הזאת תתנהל כמו שצריך ולכן אנחנו חייבים, אנחנו לא יכולים כל היום לרדוף אחרי זכיינים, אחרי … [מדברים יחד]יי
24. בתגובה לטענת התובעת שניתנו לנתבעת הזדמנויות רבות לתקן את ההפרה, כהן הסביר שלא צריך להתמקד בהזדמנויות שניתנו אלא במצוקה של הזכיין (עמ’ 144, שי -13
:(19
ייש: אתה לא משלם. ת: אין לי כסף, אתה לא מבין? ש: אני מבין. אני מנסה להבין את הסדר של הדברים. ואני מנסה להבין את הטענה שלך שנפלנו עליך, ניצלנו את ההזדמנות. ואני רוצה לראות כמה הזדמנויות נתנו לך לשלם. ת: זה לא משנה. זה לא משנה. ש: זה לא משנה כמה הזדמנויות! ת: זה לא משנה. אנחנו מדברים על פרק זמן של שלושה-ארבעה חודשים, שבהם פעלתי ללא לאות להגדיל את מסגרות האשראי. יי
25. העולה מן המקובץ הוא שהנתבעת לא שילמה במועד את התשלום עבור חודש
אוקטובר 2012. לטענת הנתבעת, המדובר בהפרה שולית של ההסכם, בכך שמדובר בתשלום אחד מתוך מאות תשלומים שונים אותם פרעה הנתבעת כסדרם. נטען כי מדובר בחוזה יחס, המחייב מידה מוגברת של סובלנות וגמישות. הטענה היא כי עיכוב קצר בביצוע התחייבות
כספית, אין בו כדי לעקר את יסודותיו העסקיים של החוזה ועל כן מדובר בהפרה לא יסודית.
10 מתוך 25
